《民法典》对医疗损害责任做了这些修改！

好医师导语

《民法典》将于明年起施行,那么《民法典》中对医疗损害责任做了哪些修改？

其中，第七编第六章《医疗损害责任》

与《侵权责任法》第七章比较，未作大的修改

具体来看

▼

一





一般规定

第1218条为医疗损害责任的一般性条款。与《侵权责任法》第54条比较，将“医疗机构及其医务人员有过错”修改为“医疗机构或者其医务人员有过错”。这一修改，表述更为精准。原条文可以理解为医疗机构和医务人员同时有过错才产生赔偿责任，与雇主责任的归责原则不符。

医疗机构与医务人员之间系雇主与雇员的关系，根据《民法典》1191条的规定，医疗机构作为用人单位，无论有无过错，只要医务人员有过错，医疗机构就要承担替代责任。同时，根据该条规定，医疗机构在承担赔偿后，有权向有重大过失的医务人员追偿。当然，医院不宜全部追回。

二





医疗伦理损害责任

1

第1219条规定的是患者的知情权，即医生的告知义务。该条与《侵权责任法》第55条比较，将“书面同意”修改为“明确同意”，增加了“不能”向患者告知的规定，更加符合临床实践的现实，更加重视实质而不是形式。医患沟通贯穿整个医疗过程，不可能每一个告知都签署书面同意，只要患者有明确的同意即可。另外，明确同意也包含了知情同意的基本要求，即理解的同意，患者或者其近亲属的同意是建立在明确了告知的内容后的同意。在实务中，需要注意的是，要保留告知和同意或者拒绝的证据，如录音录像等。临床上经常遇到不能向患者告知的情况，如患者昏迷、被麻醉等，这种情况显然不是“不宜告知”能够包含的。因此，本条增加了不能告知患者的情形。

2

必须注意的是，患者才是知情同意权的权利主体，近亲属只是患者的代理人，医疗决策权属于患者。患者的同意或者拒绝才是医疗行为取得合法性的依据。

3

在不能或者不宜告知患者的情况下，应当向患者的近亲属告知。《民法典》第1045条第一款规定了近亲属的范围：配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。在实务中必须注意，现在医院要求患者入院时签署《授权委托书》，指定代理人作为其在特殊情况下接受告知的人。根据该条规定，代理人只能在近亲属中指定，即使没有患者授权委托书，近亲属有法定的权利在特殊情况下接受告知。

4

根据国家卫健委《医疗机构管理条例实施细则》第88条的规定，特殊检查、特殊治疗；是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：（一）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；（二）由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；（三）临床试验性检查和治疗；（四）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。    

三





紧急医疗措施

1

第1220条与《侵权责任法》第56条比较，没有变化。该条没有规定在实施紧急医疗措施时，医疗机构或者医务人员有过错的情形下的法律责任。根据第1218条的规定，在此等情况下，法官可以判决医疗机构承担赔偿责任。

2

根据最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，不能取得患者近亲属意见是指：

(一)近亲属不明的;

(二)不能及时联系到近亲属的;

(三)近亲属拒绝发表意见的;

(四)近亲属达不成一致意见的;

(五)法律、法规规定的其他情形。前款情形。

四





医疗技术损害责任

第1221条与《侵权责任法》第57条比较，没有变化。是医疗损害责任中的常见状况。“当时的医疗水平”是指医疗损害发生时，根据医院的等级应当达到的相应专业的平均水平，不是最高的医学水平，也不是最低的医疗水平。是否未尽到相适应的诊疗义务，该过错在患者损害后果发生中的原因力大小（参与度）需要进行医疗损害技术鉴定。

五





过错推定事由

1

第1222条与《侵权责任法》第58条比较，将“患者有损害”修改为“患者在诊疗活动中受到损害”，增加了“遗失”病历的情形，将“销毁”病历修改为“违法销毁”。限定患者在诊疗活动中受到损害，更好地限缩了医疗机构过错推定事由的适用范围。遗失病历在实践中时有发生，对此医疗机构是有过错的，实际上也不是推定。医疗机构的病历并非长期保存的资料，如果是按照病历管理规定进行的销毁，本身没有违法性，因此也不应当承担责任。只有违反规定销毁病历才有违法性。

2

过错推定事由与过错推定归责原则不同。前者不能以其他证据来推翻对过错的推定。后者可以举证证明自己没有过错而不承担责任。出现过错推定事由，即认定医疗机构或者医务人员有过错。但从侵权责任构成要素来说，这些过错与患者损害后果之间的因果关系和参与度仍然需要技术鉴定。

3

实务中，一些医疗机构、医务人员基于病历质控、医院等级评定等原因，对病历进行修改，如果是对实质医疗行为的修改，就构成伪造、篡改病历。如果修改符合《病历书写规范》的要求，能够看到修改前的状态，不构成伪造、篡改。对于电子病历系统，非修改不可的，应当严格按照《电子病历应用管理规范（试行）》、《电子签名法》的规定进行。

4

医疗机构和医务人员应当严格遵守病历书写和管理的规定，真实、准确、及时、完整、规范书写病历。做到不修改已完成的病历，避免法律风险。

六





医疗产品责任

第1223条与《侵权责任法》第59条比较，增加了“药品上市许可持有人”，将“消毒药剂”修改为“消毒产品”。根据新的《药品管理法》，增加了药品上市许可人，其与生产者之间可能不是同一主体，药品上市许可持有人对药品质量终身负责。消毒产品比消毒药剂涵盖更为规范，也更符合实际情况。

七





免责事由

第1224条与《侵权责任法》第60条比较，没有变化。该条是对医疗损害责任特别规定的免责事由，同时，《民法典》总则部分规定的免责事由同样适用于医疗损害责任。在患者或者其近亲属不配合诊疗的情况下，如果医疗机构或者其医务人员有过错的，应当承担相应责任。这是过失相抵原则，承担的比例需要进行鉴定。这在实务中是非常复杂的问题，医疗机构和医务人员必须充分履行告知义务，详尽告知不配合诊疗的风险，并由患者或者其近亲属签字。在患者和近亲属意见不一致时，应当以患者的意见为准。

还有一些情形，是否属于不配合诊疗，需要作扩大解释，但由于作司法解释的机构、审理案件的法官对医疗的不了解，难以做出准确的认定。如：某患者需要深静脉置管以行化疗，但患者和近亲属明确拒绝，要求周围静脉滴注，发生了注射部位的皮肤坏死，很明显，患者及近亲属选择了风险更高的方式，自限于不可避免的风险中，对于该损害，如果医护人员为及时发现、未及时处理，承担相应责任没有异议，但如果无这些情形，医院是否可以免责，需要在实务中引起重视。

八





病例书写和复制

第1225条与《侵权责任法》第61条比较，没有变化。需要注意的是，该条规定仅列举了客观病历，与《医疗纠纷预防和处理条例》第16条规定的“国务院卫生主管部门规定的属于病历的全部资料”不同。但该条使用了“等病历资料”，从法律解释的角度，应当理解为全部病历资料。根据“特别法优于普通法”的法律效力等级原则，《医疗纠纷预防和处理条例》相对于《民法典》而言是医疗纠纷处理的特别法，也应当以条例的规定为准。

九





患者隐私和信息保密责任

第1226条与《侵权责任法》第62条比较，增加了对患者个人信息保密的规定。与总则编和人格权编的规定保持一致，也更好地强化了对患者个人信息的保护。

十





过度检查责任

第1227条与《侵权责任法》第63条比较，没有变化。需要注意的是，过度医疗未纳入本条。在发生过度医疗行为时，可以依照本章第1218条的规定承担责任。如何认定过度检查、过度医疗，是一个难以鉴别的问题，原则上，根据诊疗指南、临床路径等来判断是否是合理的检查、用药、诊疗。

十一





医务人员权利保护

第1228条与《侵权责任法》第64条比较，没有变化。《基本医疗卫生与健康促进法》明确规定了医疗机构所在场所系公共场所，对于扰乱医疗机构工作秩序的，应当按照扰乱公共秩序追究法律责任。对于伤医、杀医行为，应当根据刑法相关规定追究刑事责任。

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